Участие адвоката-защитника в предварительном следствии и дознании

Общие основы защиты по уголовному делу заключаются в мак­симально полном использовании адвокатом всех средств процессу­альной деятельности, предоставленных уголовно-процессуальным законодательством.

Полномочия адвоката

Полномочия защитника регламентированы ст. 53 УПК РФ. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

— иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания. Свидания должны проходить наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности;

— собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребо­вания справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обяза­ны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

— привлекать специалиста;

— присутствовать при предъявлении обвинения;

— участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника;

— ознакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обви­няемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

— ознакомиться по окончании предварительного расследо­вания со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, сни­мать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

— заявлять ходатайства и отводы;

— участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением при­говора;

— приносить жалобы на действия (бездействие) и решения до­знавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

— использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного дей­ствия, в рамках оказания юридической помощи своему подза­щитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следствен­ного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Тактика защиты адвоката по уголовному делу

В процессе работы по уголовному делу адвокат должен дей­ствовать тактически верно. Для этого из всей массы фактическо­го и правового материала по делу необходимо выделить опорные тактические пункты и дальнейшее участие в уголовном процессе строить в соответствии с ними. Процесс работы адвоката с учетом опорных пунктов включает несколько последовательных стадий.

1. Адвокату необходимо изучить материалы дела для того, что­бы ориентироваться в происходящем. Качественная защита об­виняемого по уголовному делу невозможна без знания тактики обвинения, а также тактики защиты других фигурантов по делу, без ознакомления с имеющимися по делу доказательствами.

Однако общая картина у адвоката складывается, как правило, в момент окончания предварительного следствия, когда он имеет возможность ознакомиться со всеми материалами дела, оформ­ленными в окончательном виде, в котором они поступят в суд и будут исследованы в судебном следствии.

Иногда адвокат имеет возможность и до окончания предвари­тельного расследования получить информацию об инкримини­руемом деянии. Источниками этой информации, как правило, являются:

— пояснения подзащитного по поводу вменяемого органами предварительного расследования уголовно-наказуемого дея­ния;

— пояснения лица, ведущего предварительное следствие либо дознание;

копии протоколов следственных действий, произведенных с участием подзащитного;

— объяснения свидетелей и потерпевших по уголовному делу, отобранные адвокатом самостоятельно с их согласия;

— имеющиеся на руках у подзащитного экземпляры врученных ему органами предварительного расследования постановле­ний и определений;

— объяснения иных лиц, обвиняемых по тому же уголовному делу;

— пояснения адвокатов-защитников других обвиняемых по то­му же уголовному делу.

Сбор информации из перечисленных источников может дать адвокату представление о складывающейся картине по уголовно­му делу. Однако каждый из источников информации очень редко дает полностью достоверную информацию, поэтому общая картина по делу у адвоката в определенной степени искажена. Причины ис­кажения информации разные. Обвиняемые, поясняющие адвокату обстоятельства дела, а также рассказывающие суть ранее даваемых ими показаний, нередко путаются в них в связи с тем, что в момент совершения преступления находились в состоянии алкогольного опьянения либо в отношении них применялись незаконные мето­ды воздействия оперативными работниками правоохранительных органов в момент получения первоначальных признательных пока­заний. Кроме того, необходимо понимать, что даже само прочтение текста составленного протокола либо вручаемого постановления является для некоторых обвиняемых непростым делом в силу их малой грамотности, тем более, что значительная часть лиц, привле­каемых к уголовной ответственности, страдают различными пси­хическими отклонениями. Многие обвиняемые, давая показания и подписывая протоколы следственных действий, не вполне пони­мают содержание составляемых должностными лицами докумен­тов. Поэтому информация, полученная адвокатом от доверителя, нуждается в перепроверке из других источников.

При получении информации от должностных лиц, являющихся представителями обвинения, необходимо учитывать, что они яв­ляются процессуальными противниками адвоката, и информация, поступающая от них, может искажаться умышленно, либо часть информации может быть скрыта. Настороженно необходимо от­носиться и к информации, получаемой от других обвиняемых либо их защитников, тем более, что обмен информацией по уголовному делу между адвокатами допустим только с разрешения их довери­телей, которое не всегда может быть получено.

Свидетели и потерпевшие по уголовному делу искажают ин­формацию по обеим названным причинам, то есть и в силу малой юридической грамотности, и в силу враждебного настроя к ад­вокату как к лицу, защищающему недостойного члена общества, более того — нанесшего обиду потерпевшему.

Для устранения искажения общей картины по уголовному делу адвокату целесообразно рекомендовать своему подзащитно­му пользоваться правом, предоставленным ему ст. 51 Конститу­ции РФ, то есть не свидетельствовать по делу против себя. По­казания по уголовному делу никогда не поздно дать в судебном следствии, но тогда эти показания будут уже сверены с иными доказательствами, собранными обвинением по делу, что устранит излишние противоречия в доказательственной базе защиты. По­спешная дача показаний может привести к тому, что их необхо­димо будет в дальнейшем изменить под давлением совокупности собранных обвинительных доказательств.

Каждое изменение показаний подзащитного по делу расце­нивается судом как попытка уйти от уголовной ответственности, то есть косвенно говорит о виновности подзащитного. Такой под­ход объективен: если человек говорит истину, то она не может быть высказана с существенными противоречиями. Поэтому ад­вокат должен допускать изменение показаний своего подзащит­ного только в самых крайних случаях. Лучше в начале уголовного процесса не давать никаких показаний, а в конце дать стройные и непротиворечивые показания, чем менять показания в ходе до­судебного и судебного разбирательства. Однако и злоупотреблять правом на отказ отдачи показаний также нельзя. Показания, кото­рые не могут вступить в противоречия с иными доказательствами по делу, могут быть даны незамедлительно. Тем более, если эти доказательства свидетельствуют о невиновности подзащитного. К таким показаниям в первую очередь необходимо отнести сведе­ния об алиби подзащитного. Если же по делу проходит несколько обвиняемых, интересы которых противоречивы, тем более, если сам подзащитный путается по каким-либо причинам в объясне­нии случившегося, дача показаний противопоказана.

2. После получения информации, которая может быть оцене­на адвокатом как достаточно достоверная, необходимо выделить основные опорные пункты по вменяемым эпизодам преступной деятельности. Для этого вменяемое деяние должно быть разбито на отдельные элементы, несущие самостоятельную смысловую нагрузку в уголовном процессе.

В качестве опорных пунктов следует выбирать только те про­цессуальные противоречия, один из вариантов решений кото­рых приводит к изменению квалификации содеянного. Напри­мер, стоимость похищенного имущества находится на грани, определяющей крупный и особо крупный размер, то есть влияет на квалификацию. В данном случае можно бороться за снижение стоимости похищенного, например, путем проведения товаровед­ческой экспертизы, которая покажет реальное снижение стоимо­сти конкретного изделия, либо путем применения норм аморти­зации к похищенному имуществу, если оно находится на балансе юридического лица, на основные средства которого начисляется амортизация. Можно ходатайствовать о приложении справки из органов статистики о среднерыночной стоимости аналогичного имущества, если его стоимость необоснованно завышается потер­певшим. Снижение в результате таких процессуальных действий стоимости похищенного имущества до менее чем 250000 руб. мо­жет изменить квалификацию с третьей на вторую часть ст. 158 УК РФ (кража), с соответствующим снижением максимального наказания с 6 до 5 лет.

Тактика защиты по уголовному делу на основе опорных пунктов призвана экономить процессуальные силы сторон, а также имеет целью помочь адвокату увидеть и понять реальные перспективы по делу. В том случае, если адвокат защищает лицо, обвиняемое в совершении уголовного деяния, бессистемно, он либо вообще не видит вариантов защиты, так как весь массив процессуальной информации практически невозможно воспринять одновременно, в силу чего бездействует и упускает тактические и стратегические возможности, либо начинает бороться за каждую крупную, сред­нюю и мелкую процессуальную позицию. Такая защита хороша в случае, если единственной целью ставится затягивание предва­рительного либо судебного следствия.

Если же цель защиты более серьезная, то она вряд ли может быть достигнута борьбой сразу по всем позициям. В такой борьбе за деревьями не виден лес. Обжалуя все подряд и настаивая на всех пунктах хаотично выстраиваемой версии защиты, адвокат рискует добиться единственно внутреннего убеждения суда в том, что подзащитный пытается избежать уголовной ответственности всеми возможными средствами. Необходимо выбирать основные, наи­более перспективные и значимые для защиты варианты развития процессуальной ситуации, которые могут быть обоснованы нали­чествующими либо перспективными относимыми и допустимыми доказательствами. Прорыв линии обвинения по одному из ведущих опорных пунктов, имеющих значение для квалификации вменяе­мого преступного деяния, может снизить размер наказания либо полностью декриминализовать деяние подзащитного.

В качестве подтверждения сказанного можно привести широко используемый опытными адвокатами прием, суть которого заключа­ется в том, что при ознакомлении с материалами дел по имуществен­ным преступлениям, в основном грабежам, выясняется, были ли ра­нее между собой знакомы потерпевший и обвиняемый и не было ли у обвиняемого к потерпевшему материальных претензий. Если будут доказаны долговые обязательства, то грабеж переквалифицируется на самоуправство, санкция по которому значительно ниже, а в делах с участием несовершеннолетних в некоторых случаях уголовное пре­следование прекращается ввиду недостижения возраста уголовной ответственности, так как уголовная ответственность за самоуправ­ство наступает только с 16-летнего возраста, тогда как за грабеж — с 14-летнего. Другим подтверждением процессуальной тактической победы является грамотный анализ факта вменяемого проникнове­ния в жилище потерпевшего. Если потерпевший сначала пригласил лицо в помещение, а затем был им ограблен, проникновение счи­тается законным, и п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ не может быть вменен, что при отсутствии иных квалифицирующих признаков не позволяет привлечь подзащитного к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Адвокатское расследование

Такое действие, как «опрос защитником лиц с их согласия» в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ названо средством собирания уголовно-­процессуальных доказательств. Рассматриваемое право хотя и предусмотрено уголовно-процессуальным законом, но должным образом со стороны законодателя не обеспечено. Законодатель четко ограничил круг субъектов собирания доказательств (ст. 74, ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Адвокат лишен процессуальной возможности допросить свидетелей защиты и представить их показания суду.

Профессор П.А. Лупинская писала, что «документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не от­вечают такому обязательному свойству доказательств, как допусти­мость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме».

Подобная позиция является порождением слабости формули­ровок УПК РФ.

В п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорится об опросе защитником не свидетеля, а «лица». Защитник «при опросе лица (не имея властных полномочий по выполнению следственных действий) не вправе предупреждать опрашиваемого об уголовной ответствен­ности по ст. 307—308 УК РФ, разъяснять последнему содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое за­щитником лицо как таковых показаний не дает, а лишь сообщает те или иные сведения».

Сведения, собранные защитником в результате опроса лица с его согласия, являются иными доказательствами по делу.

Виды актов адвокатского расследования:

— ходатайство (ст. 119, 120 УПК РФ);

— жалоба (ст. 123 УПК РФ);

— объяснение лица, опрошенного адвокатом с его согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

— заключение эксперта (при назначении экспертизы до возбуждения уголовного дела);

— адвокатский запрос;

— ответ на адвокатский запрос.

Форма актов адвокатского расследования — письменная.

Структура актов адвокатского расследования в большинстве случаев предполагает наличие трех частей:

— описательной;

— мотивировочной;

— просительной.

Содержание актов адвокатского расследования включает до­казательственную информацию по делу, оправдывающую подза­щитного либо смягчающую его ответственность.

Значение актов адвокатского расследования заключается в том, что они могут быть приобщены к материалам уголовного дела и положены в основу приговора (оправдательного либо менее строгого по отношению к приговору, который был бы вынесен на основе только доказательств стороны обвинения).

Предварительная беседа с подзащитным

При вступлении адвоката в уголовное дело на любой стадии про­цесса первым его действием является организация предварительной беседы со своим подзащитным (согласование позиций, линии за­щиты). Игнорирование значения предварительной беседы с под­защитным, либо ее скомканное, краткое проведение может резко отрицательно сказаться на результате всей работы защитника.

Предварительная беседа с подзащитным подразумевает:

— выяснение у подзащитного обстоятельств, не нашедших от­ражения в собранных материалах уголовного дела;

— согласование позиции по делу;

— подготовку подзащитного к даче показаний;

— разъяснение подзащитному его прав и обязанностей.

В процессе предварительной беседы с подзащитным особо сле­дует оговорить форму его поведения в судебном заседании, так как нередко лица, привлекаемые к уголовной ответственности, ведут себя не только неадекватно, но и оскорбительно к иным участникам процесса, в основном к потерпевшим и свидетелям.

Ознакомление с материалами дела

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела необ­ходимо сопоставить даты и время проведения всех процессуаль­ных действий. Для этого рекомендуется в ежедневнике отмечать по ходу изучения каждого протокола время и дату его составления. Если время составления нескольких протоколов совпадет, либо между составлением нескольких протоколов отсутствует проме­жуток времени, а места их составления различные, то это свиде­тельствует об их незаконности.

Если адвокат обнаружил процессуальные дефекты, отраженные в протоколах следственных действий, то не следует сразу заяв­лять ходатайство об их устранении, так как данные протоколы могут быть переписаны следователем без нарушений. Указывать на допущенные на предварительном следствии нарушения закона необходимо не следователю, а непосредственно суду на предва­рительном судебном слушании либо в судебном следствии, когда следователь уже не имеет доступа к материалам уголовного дела.

Другой момент, на который необходимо обращать адвокату особое внимание на данной стадии уголовного процесса, — это участие понятых при производстве следственных действий. Дан­ные всех понятых необходимо выписать и после того, как уголов­ное дело будет направлено в суд, побеседовать с ними. Нередки случаи, когда понятые не только не участвовали в проведении следственных действий, но и находились в другом населенном пункте (в командировке либо на отдыхе).

Пренебрегать опросом понятых нежелательно еще и потому, что они, за некоторыми исключениями, являются лицами неза­интересованными в результатах расследования по уголовному делу, и если адвокату удается найти с понятым психологический контакт, можно получить дополнительного свидетеля защиты. Нередко понятые поясняют, что работник полиции им просто указал, где надо расписаться.